۱-بله شروطی مانند رعایت زمان،مکان و استفاده صحیح از ابزار آلات ورزشی نیز وجود دارد.
۲-بله می توان بند ۳ م ۵۹ را به تماشاگران و مربیان و داوران تعمیم داد.
۳-بله براساس حقوق مقایسه ای و با نگاه به حقوق آمریکا در این زمینه میتوان پیشنهاداتی برای قانونگذار داخلی مطرح کرد.
روش تحقیق:
روش کار بصورت مطالعه کتابخانه ای در رشته حقوق ورزش در ایران و ایالات متحده ، بیان شباهت ها و تفاوت های موجود و بعضا اظهارنظرها و بررسی پرونده های موجود در این زمینه می باشد.
ضرورت تحقیق:
نظر به اینکه حوادث ورزشی جزو امور عادی و اجتناب ناپذیر ورزش است ولی رسیدگی وقوع جرم چگونگی پیشگیری و مجازات آن کمتر مورد توجه محققان و کتب حقوقی قرار گرفته است. لزوم تحقیق و بررسی در مورد بند ۳ م ۵۹ ضروری به نظر می رسد .
اهداف تحقیق:
در حقوق جزا عللی وجود دارند که وجود آنها باعث از بین رفتن جرم می شود حال با بررسی این موضوع در پی آن هستیم که این فعالیت های ورزشی چه اعمالی هستند که شامل بند ۳ م ۵۹ خواهد شد و چه اعمالی از حیطه این جرم خارج و جرم تلقی می شود. به هر حال هدف از تقریر این سطور در این مجال بیان این امر بود که هر چند که هدف کلی از تقریر و جمع آوری این مجموعه اطاعت از مقررات و قوانین بوده اما هدف والا و عالی قطعا ً گشودن گره ای از گره های موجود در قانون می باشد. پر واضح است نگارش چنین مجموعه ای قطعا ً ضعف و کاستی هایی را داراست.
توجیه پلان:
بیان مطالب مهم در ۳ فصل می باشد که بدین شرح است:
فصل نخست: درباره مبانی حقوق ورزشی و تاریخچه ورزش و ارتباط آن با علم حقوق و آشنایی با محیط حقوق ورزشی و قوانین و مقررات مربوطه می باشد.
فصل دوم: در مورد مسئولیت های قانونی در ورزش و عناصر تشکیل دهنده جرم در اعمال ورزشی و تفکیک اعمال عمدی و غیر عمدی در فعالیت های ورزشی می باشد.
فصل سوم: در مورد علت جرم نبودن حوادث ورزشی در حقوق ایران و آمریکا و نظریات متعدد فقها و حقوقدانان و آراء مربوط در این زمینه و شرایط حاکم به بند ۳ م ۵۹ می باشد.
فصل اول
مبانی و تاریخچه حقوق ورزشی
مبحث اول: شناخت حقوق ورزشی
گفتار اول: تعریف حقوق ورزشی
حقوق ورزشی یا حقوق ورزش یکی از گرایش های علم حقوق است که به بررسی حقوقی حوادث در ورزش می پردازد. واژه ورزش در این اصطلاح دارای مفهوم وسیعی است و عملیات و فعالیت های ورزشی قهرمانی ، جزئی از این مجموعه است. به طور کلی می توان گفت که منظور از حوادث ورزشی تمامی جرائم و شبه جرائمی است که توسط ورزشکاران ، معلمین ، مربیان،تماشاگران ، سازندگان و تولیدکنندگان لوازم و تجهیزات و امثال آنها به طور مستقیم یا غیر مستقیم در رابطه با ورزش انجام می گیرد. موضوع این وقایع ممکن است سلامتی ، جان ، اموال ، حیثیت ، شرافت و سایر حقوق قانونی اشخاصی باشد که در محدوده ورزش به نحوی حضور دارند. [۱]
گستره ی کمی و کیفی موضوع های فوق به وضوح اهمیت این رشته را آشکار می سازد و آنگاه که با دقت به جایگاه حیاتی و اساسی ورزش در میان سایر نهادهای اجتماعی توجه شود ضرورت آگاهی از محتوای این رشته برای نظام قضایی کشور و به ویژه همه کسانی که به نحوی در اداره امور ورزش مداخله دارند روشن تر می گردد.[۲]
گفتار دوم: اهداف حقوق ورزشی
موضوع حقوق ورزشی تمامی تخلفاتی است که در عرصه ورزش واقع و به نحوی به حقوق دیگران لطمه وارد می آورد. در تحلیل حقوقی این تخلفات به بررسی وصف خلاف قانون بودن آنها پرداخته خواهد شد و تحت عنوان جرم یا شبه جرم طبقه بندی می شوند. و بالاخره مطالعه واکنش جامعه در برابر چنین تخلفاتی مطرح است. این واکنش ها گاهی به عنوان مجازات ها از قبیل جزای نقدی ، شلاق ،حبس ، محرومیت از حقوق اجتماعی و حتی اعدام مجرم اعمال می شود و هرگاه تخلف ، وصف شبه جرم داشته باشد متخلف ملزم به جبران خسارت خواهد بود. البته هر چند یکی از اهداف مجازات ها ، ارعاب مرتکب و سایرین است[۳] و این هدف با اعمال مجازات به طور قهری معمولا ً محقق می شود اما هدف ما در ارائه حقوق ورزشی منحصر به ارعاب متخلف در ورزش نیست بلکه مسائل به گونه مطرح می شود که بتواند متضمن اهداف زیر باشد :
افزایش آگاهی های حقوقی جامعه ورزش در محدوده حقوق ورزشی
استفاده از این آگاهی ها در راستای جلوگیری از وقوع حوادث ورزشی .
شفاف تر کردن نقش حیاتی ورزش از دیدگاه حقوق ایران
تشریح وظایف و اختیارات مدیران ورزشی از نظر حقوقی
ارائه انواع تدابیر حقوقی که قبل و بعد از وقوع حوادث ورزشی باید اتخاذ شود.
مطلع کردن جامعه ورزش از پی آمدهای حقوقی تخلفات در ورزش.
و مهم ترین نتیجه حاصل از این اهداف ، در امان نگه داشتن سلامت جسمی ، روانی و حیثیتی ورزشکاران و نیز مصون داشتن مدیریت های ورزشی از مسئولیت های قانونی است.
گفتار سوم: تاریخچه حقوق ورزشی
از نظر تاریخی بعضی از ورزشها به وسیله تمامی نژادها و ملل، مورد استفاده قرار میگرفته است و هدف آن، بیشتر جهت تناسب اندام و افزایش مهارتهای جنگی، اجرای مراسم مذهبی، فستیوالها و مسابقات قهرمانی، سرگرمی و وقت گذرانیِ کودکان و تفریح کردن بزرگسالان و گاهی هم جهت «درمان» به کار میرفته است. دو هزار و پانصد سال قبل از میلاد مسیح، ورزش به وسیله چینیها جهت درمانِ بیماریها و طولانی کردن عمر به کار میرفته است، همینطور بین آشوریها، بابلیها، مصریها و مخصوصاً ایرانیها، ورزش خیلی رواج داشته است، اما در بین همه ملل، یونانیها ورزش را توسعه داده و به درجه بالاتری رساندند.
به هر حال باید گفت: انسان از دوران قدیم برای پاسخگویی به نیازهای جسمی، روحی و روانی خود به فعالیتهای گوناگون میپرداخت. به عنوان مثال برای تهیه غذا از جنگلها دریاها، کوهها و نیز برای مقابله با دشمنان، میبایست بدنی سالم و ورزیده داشت، لذا برای دستیابی به این فضیلت و برتری، جهت آماده بودن، مدام در حال تمرین و ممارست (ورزش) بودند.
پس میتوان گفت که بشر از قدیم، از زمان پیدایش و ساکن شدن بر روی زمین به مسأله ورزش و تربیت بدنی اهمیت ویژهای قایل بوده و هست.[۴]
بند۱: تاریخچه حقوق ورزشی در اسلام
آیات و روایات متعددی که در اسلام راجع به ورزش و وجوب آن وجود دارد نمایانگر دیدگاه روشن شریعت در خصوص مورد است.[۵] به موازات این منابع ، فقها در باب مسئولیت های حقوقی ناشی از حوادث ورزشی نظرات پر محتوی و مستحکمی را مطرح نموده اند. سابقه کار به صدر اسلام می رسد و باب اظهارنظر همچنان مفتوح است کما این که فقهای معاصر نیز در پاسخ به استفتائات ورزشی به تفصیل سخهن گفته اند ( در مباحث آتی به شرح آنها پرداخته خواهد شد ) . از جمله فقهایی که در باب حقوق ورزشی نظراتی ابراز داشته اند ابن قدامه در المغنی ، شیخ طوسی در مبسوط ، محمد بن ادریس حلی در سرائر ، محقق حلی در شرایع الاسلام ، علامه حلی در قوعد الاحکام ، فاضل هندی در کشف اللثام و شیخ محمد حسن نجفی در جواهر الکلام هستند[۶]. البته با توجه به محدودیت رشته های ورزشی درگذشته که منحصر به تیراندازی ، شنا ، اسب دوانی و … بوده فتاوی نیز از نظر کمی محدود است ولی به لحاظ کیفی قابل استناد در اغلب رشته های ورزشی است. به عنوان مثال در باب مسئولیت معلم شنا نسبت به حفاظت از سلامت شناگری که برای آموزش به او سپرده می شود برحسب سن شناگر نظرات مختلفی ارائه شده و یا در باب مسئولیت حقوقی کسانی که به تمرین تیراندازی پرداخته و تیر به عابر اصابت می کند فتاوی مختلفی داده شده است. وجود چنین منابعی در حقوق اسلام ضمن این که قدمت موضوع را مشخص می نماید به اهمیت ورزشی و حوادث آن نیز اشاره دارد.
بند ۲: تاریخچه حقوق ورزشی در ایران
از آغاز دوره قانونگذاری در ایران معاصر یعنی از ۱۳۰۴ تا ۱۳۵۲ قانون مشخصی که در باب حوادث ورزشی به صراحت تعیین تکلیف کرده باشد وجود نداشت و حقوقدانان در راستای توجیه حوادث ناشی از عملیات ورزشی به مبانی و اصول حقوقی متوسل شده اند. استاد عبدالحسین علی آبادی ضمن طرح بعضی نظرها که رضایت مجنی علیه را علت موجهه حوادث ورزشی می دانند معتقد است “ بهترین توجیه عدم مجازات مشت زن و کلیه اشخاصی که در اثنای عملیات ورزشی مرتکب جرح می شوند اجازه قانون است.[۷] “حقوقدانانی که بعد از ایشان در این زمینه اظهار نظر کرده اند نیز به اجازه
قانون ، آداب و رسوم اجتماعی[۸] برای موجه قلمداد کردن حوادث موصوف متوسل شده اند و گاه گفته اند که از نظر قانون ایران با توجه به این که موردی وجود ندارد که عرف موجب نقض قانون شود نمی توان استدلالات فوق را پذیرفت و به نظر می رسد که در صورت شکایت شاکی در مورد جرح و به هر حال در صورت وقوع قتل قضیه قابل تعقیب باشد.[۹]
اما در سال ۱۳۵۲ مقنن به این اختلاف نظر پایان داد و به صراحت و به موجب ماده ۴۲ قانون مجازات عمومی مقرر داشت که “حوادث ناشی از عملیات ورزشی مشروط بر این که سبب آن حوادث نقض مقررات مربوط به آن ورزش نباشد جرم محسوب نمی شود.”[۱۰]
در سال ۱۳۶۱ مقنن همین متن را با اضافه کردن جمله ( … و این مقررات هم با موازین شرعی مخالفت نداشته باشد ) در ماده ۳۲ قانون راجع به مجازات اسلامی مورد تایید قرار داد. در سال ۱۳۷۰ نیز به رغم تغییراتی که در قانون مجازات اسلامی داده شد ماده ۳۲ اخیرالذکر فقط با تغییر شماره ی ماده به ۵۹ عینا به تصویب رسید و در حال حاضر در مورد حوادث ناشی از عملیات ورزشی که جنبه جزایی داشته باشد مورد استناد است.
مبحث دوم: آشنایی با قلمروحقوق ورزشی
اصولا ً ” حقوق ” را مجموعه ای از قواعدی که بر روابط اشخاص در جامعه حکومت می کند ، تعریف کرده اند. بر این اساس ” محیط حقوقی ” در ورزش را می توان به ” مجموعه عوامل موثر در تنظیم روابط حقوقی جامعه ورزشی ” تعریف نمود. این عوامل از قبیل : قوانین و مقررات ، مصوبات ، آئین نامه ها و دستورالعمل هایی که به عنوان مبنای عمل دست اندرکاران قرار می گیرد و همچنین مراجع رسیدگی کننده به عنوان نهادهایی که در صورت وقوع اختلاف صلاحیت رسیدگی دارند ، مراجع بین المللی که صلاحیت رسیدگی در حیطه بین المللی ورزش را دارا هستند و بالاخره منابع انسانی بعنوان اشخاصی که در حیطه حقوق ورزشی فعالیت می کنند را در بر می گیرد. [۱۱]
گفتار اول : قوانین و مقررات ورزشی
اصلی ترین بحث در حیطه حقوق ورزشی ، آشنایی ورزشکاران از قوانین و مقررات مورد عمل می باشد. قانون اساسی بعنوان مهم ترین قانونی که اصول اساسی حقوق یک ملت در آن تبیین گردیده است و تشکیلات و روابط بین قوای مختلف و قدرت های عمومی را بیان می نماید متضمن قواعد کلی در خصوص جنبه های حمایتی و پیشگیرانه از ورزش است. همچنین قوانین و مقرراتی که توسط قوه مقننه وضع و به تصویب می رسد همچون : قانون تشکیل سازمان تربیت بدنی ، قوانین مدنی ، تجارت ، مجازات اسلامی ، کار ، قانون برنامه پنج ساله توسعه اقتصادی ، اجتماعی ، سیاسی و فرهنگی کشور و بالاخره مقررات ، آئین نامه ، بخشنامه و حتی تصمیمات قضائی که ورزش ، ورزشکار و متولیان ورزش را به نحوی تحت تاثیر قرار می دهند، دائر مدار و قوام بخش ” محیط حقوقی ” در ورزش می باشند. قوانین فوق الذکر در سه مولفه کلی قابل بررسی است :
بند ۱:قوانین پیشگیرانه ( بازدارنده )
منظور قوانین و مقرراتی است که توسط مقام صلاحیت دار وضع شده است و هدف آن پیشگیری از بروز جرائم یا تخلفات ورزشی و یا ممنوعیت انجام برخی از فعالیت ها یا اقدامات در حیطه ورزش است که در اینجا به طور مختصر به برخی از این قوانین و مقررات می پردازیم :
۱-۱-” منع تبعیض” : بند ۹ از اصل سوم قانونی اساسی:دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است برای نیل به اهداف اصل دوم،همه امکانات خود را برای امور زیر بکار برد…۹-رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه در تمام زمینه های مادی و معنوی
۲-۱-” منع تبعیض ” : اصل نوزدهم قانونی اساسی :مردم ایران از هر قوم و قبیله که باشند از حقوق مساوی برخوردارند و رنگ و نژاد و زبان و مانند اینها سبب امتیاز نخواهد شد.
افزایش سهم بازار
افزایش سهم از مشتری به وسیله:
افزایش دفعات استفاده از خدمات
افزایش مقدار استفاده از خدمات
کاربردهای جدید خدمات
بازارهای موجود
استراتژی متنوعسازی خدمات
تنوع همگن
تنوع ناهمگن
ادغام رو به بالا
ادغام رو به پایین
استراتژی توسعه بازار
گسترش و توسعه بازار خدمات موجود
گسترش جغرافیایی
ایجاد بازار هدف جدید
بازارهای جدید
Stiron (2002)
در ادامه ، هر یک از استراتژی های موجود در ماتریس فوق با رویکرد بانکداری، مورد بحث و بررسی قرار میگیرد.
استراتژی نفوذ در بازار: این استراتژی بر مبنای افزایش سهم بانک از بازار موجود شکل گرفته است. انجام این امر مستلزم اعمالی چون بهبود خدمات از جنبه های سختافزاری، نرمافزاری و مغزافزاری، همچنین تمرکز تبلیغات بر بازارافزایی و مدیریت هزینههاست. در این استراتژی با تأکید بر وفادارسازی مشتریان موجود و افزایش دفعات مراوده با بانک، سهم بازار از هر مشتری افزایش یابد.
استراتژی بهبود و توسعه خدمات: در این استراتژی ابتدا فرصتهای بهبود و توسعه یک خدمت مورد تحلیل قرار گرفته و با تأکید بر قابلیت های خدمت، خدمات موجود بهبود یافته و یا خدمات تکمیلی به مشتریان ارائه میگردد.
استراتژی توسعه بازار: این استراتژی از طراحی برنامه های جامع بازاریابی بانکی برای جذب بخشهای ناخریدار( مشتریان بالقوه) یا خریداراتفاقی(مشتریگذری) از بانک نشأت میگیرد. ورود به بازارهای جغرافیایی جدید و تمرکز در بازار هدف جدید، از طریق جذی مشتریان بالقوه و خریدار تصادفی منجر به تحقق استراتژی رشد در بانکها می شود.
استراتژی متنوع سازی خدمات: بانکها همچنین از طریق متنوع ساختن عملیات و فعالیتهای خود به دنبال رشد هستند. در این راهبرد بانکها ملزم هستند تا عملیات جدیدی را بیاموزند و اجرا کنند و با گروه های جدید از مشتریان کار کنند.
الف- تنوع همگن[۳۵]: این راهبرد هنگامی رخ میدهد که بانک در درون خود، شرکتی را که خدمات یا مشتریان مشابه خدمات فعلی ندارند، خریداری یا ایجاد می کند. این خدمات جدید از طریق سهیم شدن در دانش فنی، مهارت های بازاریابی، توزیع و همافزایی درونی منجر به تحقق استراتژی رشد در بانکها میگردد.
ب- تنوع ناهمگن[۳۶]: در این استراتژی که به طور اساسی مالی است تا عملیاتی، ادغام دو مؤسسه که هیچگونه وجه اشتراکی از حیث خدمات با یکدیگر ندارند، صورت میپذیرد. فرایند متنوع سازی، زمانی رخ میدهد که تعدادی از فعالیتهای کنونی یک بانک به دلیل کاهش تقاضا، افزایش رقابت یا کهنه شدن فنآوری ارائه خدمات، دچار رکود میشوند و بانکها باید مسیرها و روشهای جدیدی را برای رشد جست و جو کنند.
ادغام رو به بالا[۳۷]: در این استراتژی، بانکها برای کاهش هزینهها و بهبود ارائه خدمات به مشتریان خود، فرایند ارائه خدمات از طریق شعب را حذف نموده و به وسیله سایر کانالها ( بانکداری تلفنی، بانکداری اینترنتی) عرضه خدمات خود را به طور مستقیم به محل مشتری منتقل می کنند.
ادغام رو به پایین[۳۸]: بانکها معمولاً از طریق به کارگیری این راهبرد تمام فعالیتهای مربوط به تهیه تجهیزات، خرید مواد و تجهیزات لازم برای تولید را به فعالیتهای قبلی خود اضافه می کنند. به عنوان مثال، برخی بانکها از طریق خرید تجهیزات تولید کارتهای اعتباری و بدهی هوشمند[۳۹]، کنترل لازم بر تولید، بازاریابی و توزیع، خدمات و محصول خود را افزایش می دهند. به عنوان مثال، میدلند بانک و نت وست بانک[۴۰] هنگام طراحی کارت اعتباری موندیکس[۴۱] از چنین راهبردی استفاده کرده اند(رسول اف، ۱۳۸۴).
۲-۲-۵-۴ نقش فنآوری در جذب منابع
بازارهای کنونی، محیط های رقابتی جدیدی را ایجاد می کنند که هدف از آن ها گذار از نظامهای صنعتی به نظام فوق صنعتی- که به پاسخگویی سریع به احتیاجات متنوع مشتریان و کیفیت بالای خدمات وابسته است می باشد. در محیط های فوق صنعتی، بالا بودن کیفیت و قابلیت اطمینان، سرعت در تحویل، بهبود ارائه خدمات به مشتریان، سرعت در معرفی محصولات جدید و استفاده از سیستمهای انعطاف پذیر، مهمترین مزایای رقابتی بهشمار میآیند.
فناوری عبارتست از همه دانشها، محصولات، فرآیندها، ابزارها، رو شها و سیستمهایی که در خلق کالاها یا ارائه خدمات به کار میروند. فناوری، مهم ترین عامل در سیستم تولید ثروت است ولی عوامل دیگری نیز در این سیستم دخیل هستند. مثلاً تشکیل سرمایه و سرمایه گذاری و نیز نیروی کار، نقش مهمی در رشد اقتصادی دارند. مدیریت فناوری، یک مدیریت نظاممند است که خلق، کسب، و به کارگیری فناوری را ممکن میسازد و شامل مسئولیتی است که این فعالیت ها را در راستای خدمت به بشر و برآورده ساختن نیازهای مشتری قرار میدهد. تحقیق، اختراع و توسعه، اساسی ترین مؤلفه های خلق فناوری و پیشرفتهای فناورانه هستند. اما در مسیر تولید ثروت، مؤلفه مهمتری وجود دارد. به کارگیری یا تجاری سازی فناوری. به بیان دیگر، مزایای فناوری هنگامی تحقق مییابد که نتیجه آن به دست مشتری برسد. مشتری می تواند یک فرد، یک شرکت یا یک نهاد دولتی همچون سازمان های دفاعی باشد. مدیریت فناوری، موفقیت یا شکست سازمان ها را تعیین می کند(ارنسال[۴۲]، ۲۰۰۶).
لذا مدیریت تکنولوژی، عامل مهمی است که مزایای رقابتی بلند مدت را برای سازمانها فراهم می آورد؛ مزایایی که سازمانها همواره باید آنها را تحت کنترل قرار دهند.
فنآوری اطلاعات و ارتباطات[۴۳] الکترونیکی، مبادله اطلاعات مالی و تجاری را بدون استفاده از کاغذ و با بهره گرفتن از نوآوریهایی چون: مبادله اکترونیکی اطلاعات، پست الکترونیکی، تابلوهای اعلانات الکترونیکی وجوه، آسان نموده و هزینه های تهیه، پردازش و کاربرد اطلاعات را کاهش داده و فاصله مکانی و زمانی را از میان برداشته است.
بررسیهای مختلف نشان میدهد که استفاده از مبادله الکترونیکی اطلاعات به جای روشهای سنتی باعث می شود، ۲۱ تا ۷۰ درصد از هزینه های مختلف مالی و تجاری صرفهجویی شود. در بخش بانکداری نیز نوآوریهای جدیدی مانند، پول الکترونیکی و پلاستیکی، پایانه های انتقال پول الکترونیکی، پایانه های دریافت / پرداخت اتوماتیک و بانکداری اینترنتی لحظهای، تحول عظیمی را در این بخش ایجاد کرده است. بحث فنآوری رایانهای یا عامل تکنولوژی شامل پارامترهای متعددی است که بانکداری الکترونیکی و فرهنگ مردم در خصوص استفاده از تکنولوژی جزء پارامترهای مهم است )پورپرتوی، ۱۳۸۲).
۲-۲-۵-۴-۱ بانکداری الکترونیکی و تأثیر آن بر جذب منابع مالی
بانکداری الکترونیکی عبارت است از ایجاد امکاناتى در جهت افزایش سرعت و کارایی بانک در ارائه خدمات بانکی در هر مکان مورد نظر مشتری و ارائه امکانات سخت افزاری و نرم افزاری به مشتریان که با بهره گرفتن از آنها بتوانند بدون نیاز به حضور فیزیکى در بانک، در هر ساعت از شبانه روز به صورت ۲۴ ساعته از طریق کانالهاى ارتباطى ایمن و متنوع عملیات بانکى دلخواه خود را انجام دهند.
بانکداری الکترونیکی ابزاری برای توسعه خدمات بانکی است و در نتیجه بر حسب امکانات و نیازهای بازار در مدلها، روشها و انواع مختلفی ارائه می شود:
اینترنت [۴۴]
تلفن همراه[۴۵]
نمابر [۴۶]
خودپرداز[۴۷]
کیوسک[۴۸]
پایانه های فروش [۴۹]
تلفن بانک [۵۰]
مقصود از احترام مال مردم، مصونیت اموال آنان از تصرّف و تعدّى است؛ بدین معنا که اولاً؛ تعدّى و تجاوز نسبت به آنها جایز نیست و ثانیاً در فرض وقوع تعدّى و تجاوز، متجاوز، مسؤول و ضامن است.[۳۳۹]
امام باقر(ع) از رسول اللّه(ص) نقل کرده که آن حضرت فرموده است: «سباب المؤمن فسوق، و قتاله کفر و اکل لحمه معصیهوحرمه ماله کحرمه دمه»؛[۳۴۰] یعنى ناسزا گفتن به مؤمن فسق است و جنگ با او کفر است و خوردن گوشت او معصیت است و احترام مال او همانند احترام خون [جان] او است.[۳۴۱]
استدلال به روایت فوق براى اثبات قاعده احترام به عنوان یکى از ادله ضمانات قهریه، متوقف بر آن است که از روایت حکم وضعى استنباط گردد، نه صرفاً حکم تکلیفى. توضیح این که بعضى فقیهان معتقدند روایت فوق فقط در مقام بیان حکم تکلیفى است، یعنى مىخواهد بگوید که تصرّف در مال مردم حرام است و بیش از این دلالتى ندارد.
دلیل آنان بر این استنباط، ساختار جملههاى حدیث است. آنان مىگویند این حدیث حاوى چهار حکم است که در کنار یکدیگر و همراه با هم بیان شده است پس حکم مورد چهارم، یعنى تصرّف در مال نیز به قرینۀ «سیاق» (ردیف جملات) باید همینگونه تفسیر شود.[۳۴۲] بر فرض که حرمت به معنی احترام باشد نه حرمت تکلیفی، معنی حدیث این است که حفظ مال مؤمن از تلف و قرار ندادن آن در معرض از بین رفتن لازم است و این ربطی به ضمان ندارد، اگر مقصود از این حدیث ضمان تلف مال مؤمن بود لازم میآمد که چنانچه مال کسی ولو به آفت سماوی تلف شود دیگران ضامن این تلف باشند در حالی که این معنی قابل قبول نیست.[۳۴۳]
ج: قاعده لاضرر
روشن است که استیفاء منافع اموال دیگران بدون جبران، موجب ضرر به مالکان است و به حکم این قاعده ضرر در شریعت اسلام وجود ندارد.[۳۴۴]
بر این استدلال، اشکال شده است که ادلّه نفی ضرر، برای اثبات حکم شرعی جعل نشده و تنها برای بیان حکم ضرری نفی شده است. به عبارت دیگر اگر وجود حکمی موجب ضرر کسی شد این حکم منتفی است و قابلیت اجرا ندارد اما اگر در جایی عدم وجود حکم، منشاء ضرر کسی شد، نمیشود به استناد این قاعده حکمی را اثبات کرد. بنابراین با این قاعده نمیشود حکمی را اثبات کرد بلکه تنها میتوان حکم ضرری را نفی کرد و نمیتوان با این قاعده، بر ضمان منافع استدلال کرد و اثبات ضمان، خارج از مفاد این قاعده است.[۳۴۵] گروهی قائل به نظر مقابل هستند و معتقدند که دایره قاعده لاضرر، محدود به رفع احکام و افعال خاص وجودی نیست؛ بلکه در مواردی برای اثبات
ضمان نیز به قاعده نفی ضرر تمسک شده است و با قبول ضمان زیان زننده، میتوان به موجب این قاعده، ورود خسارت را بر زیان دیده، مرتفع ساخت.[۳۴۶]
علاوه بر آن این قاعده به این معنی نیست که چنانچه کسی از ناحیه حکمی ضرر میبیند دیگری باید متحمل ضرر باشد تا او (شخص اول) ضرر نبیند. بنابراین اگر در اثر عدم ضمان منافع مستوفات مالک ضرر میبیند مشتری باید ضامن باشد و متحمل ضرر گردد تا او متضرر نگردد. بلکه شاید اشکال شود که اساساً قاعده در مورد منافع، موضوعیت ندارد زیرا منافع به اصطلاح متصرم است یعنی خود به خود تدریجاً از بین میرود اعم از آنکه کسی از آن استفاده بکند یا نکند در این صورت اگر منافع مضمون نباشد مالک متضرر نشده است بلکه قسمتی از اموال که ممکن بود به او برسد، نرسیده است، به عبارت دیگر از بین رفتن منافع از قبیل عدم النفع است نه از قبیل ضرر پس قاعده در امثال این موارد موضوعیت ندارد.[۳۴۷]
د: قاعده اتلاف
این قاعده به این شکل بیان شده است: «مَن اَتلَفَ مالَ الغَیرِ فَهُوَ لَهُ ضامِنٌ»؛ یعنی: هر کس مال دیگرى را تلف کند، ضامن است. گروهی از فقها این عبارت را یک حدیث منقول از معصوم(ع) تلقى کردهاند.[۳۴۸] هر چند این عبارت در کتب حدیثى دیده نمىشود، ولى از چنان شهرتى برخوردار است و آن چنان مورد استفاده فقها قرار گرفته که در حدیث بودن آن تردیدى باقى نمىماند و در بسیارى نصوص دیگر نیز کلماتى حاکى از مضمون این جمله وجود دارد.[۳۴۹] گروهی از فقها نیز معتقدند که اتلاف، یک قاعده عقلاء است و آنچه نزد عقلا اتلاف مال شمرده شود، مشمول این قاعده خواهد بود.[۳۵۰] به مقتضای این قاعده اتلاف مال دیگری بدون اذن صاحب آن از مصادیق تجاوز و تعدّی بر دیگری محسوب و از موجبات ضمان است و چنانچه در گذشته اشاره شد منفعت هم مصداق مال است پس استیفاء منفعت مال دیگری مصداق اتلاف مال دیگری است و به حکم این قاعده، موجب ضمان است.[۳۵۱]
ﻫ: سیره عقلاء
سیره قطعی عقلاء حکم میکند که اموال مردم نباید هدر رود؛ اگر کسی بر مال دیگری به عنوان غصب و با عناوین دیگری از قبیل غصب استیلاء یافت آن مال را باید با تمام خصوصیاتی که در ارزش مال دخالت دارد از جمله منافعی که از آن مال برده است ضامن است. شارع مقدس هم از عمل به این سیره جلوگیری نکرده است.[۳۵۲]
بند دوم: مستندات ضمان منافع غیر مستوفات
مشهور فقهای امامیه در باب منافع غیر مستوفات قائل به ضمان گیرنده مال هستند.[۳۵۳] بلکه ظاهر حلی در سرایر، ادعای اجماع فقها بر ضمان منافع غیرمستوفات در غصب کرده است، زیرا چنانچه در گذشته اشاره شد عقد فاسد نزد اهل تحصیل در ضمان، جاری مجرای غصب است بنابراین ضمان منافع غیرمستوفات در عقد فاسد اجماعی است.[۳۵۴]
قبل از ورود به بحث ضمان منافع غیرمستوفات تذکر این نکته لازم است که بحث در ضمان یا عدم ضمان در منافع غیر مستوفات در صورتی ممکن است که ما در منافع مستوفات قائل به ضَمان باشیم والاّ اگر در مورد منافع مستوفات قائل به عدم ضمان باشیم به طریق اولی منافع غیرمستوفات هم مضمون نخواهد بود.
و اما بحث در ضمان یا عدم ضمان منافع غیرمستوفات، چنانچه شیخ انصاری گفته است، در مسأله پنج قول است:
۱ـ ضمان به طور مطلق چنانکه مشهور گفتهاند.
۲ـ عدم ضمان به طور مطلق چنانکه به فخرالمحققین در ایضاح گفته است.[۳۵۵]
۳ـ تفصیل بین صورت علم بایع به فساد عقد و صورت جهل او به فساد و حکم به ضَمان تنها در صورت دوم.[۳۵۶]
۴ـ توقف در صورت علم بایع به فساد.[۳۵۷]
۵ـ توقف به طور مطلق.[۳۵۸]
ایشان سپس ضمن تقویت و منصفانه خواندن قول اخیر، در پایان نظر خویش را این چنین بیان مىکند: «قول به ضمان درمنافع غیرمستوفات خالى از قوت نیست.»[۳۵۹]
در نقد و بررسی اقوال باید گفت همانطور که در باب ضمان منافع بیان شد تفصیل بین صورت علم و جهل بایع دارای اساس صحیحی نیست زیرا در هر صورت فرقی بین حکم مسأله ندارد بنابراین، قول سوم مردود است. از طرفی توقف را هم نمیتوان رأی خاص دانست بلکه توقف جز اظهار جهل به حکم چیز دیگری نیست،[۳۶۰] پس تنها به بررسی ادله دو قول اول میپردازیم.
در باب ضمان منافع مستوفات به وجوهی استناد شده است که غالباً به همان وجوه یا برخی از آنها برای ضمان منافع غیر مستوفات هم استدلال شده است که در ذیل بحث به آنها اشاره میکنیم.
الف: قاعده علیالید
گروهی از فقها که قائل به ضمان منافع غیر مستوفات هستند به قاعده «علیالید» استدلال کردهاند. البته به حدیث «علیالید» اشکالاتی وارد است، از جمله اینکه این حدیث مرسل و سندش ضعیف است؛[۳۶۱] ولى بعضى معتقدند که چون تعداد زیادى از فقها بر اساس آن فتوا دادهاند، ضعف سند جبران شده و به اصطلاح، این روایت داراى «شهرت فتوایى» است. به نظر این دسته از فقها، هرگاه حدیث ضعیف السند مورد استناد و عمل اصحاب قرار گیرد، ضعف آن نادیده گرفته مىشود و این حدیث نیز چنین است.[۳۶۲]
البته حسب تحقیقات انجام شده، جمله فوق در کتب قدماى امامیه چندان مورد استناد قرار نگرفته و اگر گاه و بیگاه در بعضى از آثار دیده مىشود، به انگیزه احتجاج علیه مخالفان بوده[۳۶۳] نه آن که بر آن اعتماد شده باشد.
از پیشینیان، فقط ابن ادریس حلى در کتاب سرائر در چند مورد به حدیث فوق تمسک جسته و آن را به طور جزم به رسول اللّه(ص) نسبت داده است. البته این موضوع از ناحیه ایشان بسیار جالب است؛ زیرا آن بزرگوار در اصول فقه از کسانى است که نسبت به حجیت خبر واحد موضع انکار و مخالفت شدید دارد. به هر حال به دنبال ایشان، از زمان علامه حلى استناد به حدیث فوق کاملاً شیوع یافته تا آنجا که در عصر حاضر از مشهورات و مقبولات مسلّم محسوب مىشود و لذا جبران ضعف سند حدیث، با چنین شهرتى که چندان ردّ پایى از آن در زمانهاى دور در میان فقها مشاهده نمىگردد جاى تردید است.[۳۶۴]
اما آنچه نگرانى را مرتفع مىسازد این است که مفاد حدیث از تأسیسات و ابداعات شریعت اسلام نیست، زیرا مدلول قاعده ضمان ید، قبل از هر چیز مطابق بناى عقلا است و حدیث فوق در صورت صحّت از باب تأیید و تشیید بناى عاقلانه مزبور صادر گردیده و فقهاى عظام در موارد مشابه با اینگونه احادیث بسیار سهل برخورد کرده و به آسانى اعتبار آنها را پذیرفتهاند. وانگهى درجات فصاحت، بلاغت و شیوایى جمله فوق، ضریب احتمال صدور آن را از رسول خدا(ص) بسیار
قوى و متقابلاً جعلى و ساختگى بودن آن را توسط راوى به مراتب بعید مىسازد و این امر، تردید را از خاطر فقیه زدوده، اطمینان خاطر او را فراهم مىآورد.[۳۶۵]
و اما در مورد مفاد حدیث بعضى از فقها اظهار عقیده کردهاند که این حدیث فقط حکایت از این دارد که مادام که عین باقى است کسى که آن را گرفته ضامن است و باید آن را به صاحبش برگرداند، زیرا «ما»ى موصولى که در حدیث آمده، اشاره به مال دارد و ضمیر موجود در «تؤدّیه» هم به مال برمىگردد. بنابراین از حدیث بیش از این استفاده نمىشود و به استناد آن نمىتوان گفت که در صورت تلف مال، آخذ ضامن آن است.[۳۶۶]
پاسخ این استدلال روشن است، زیرا گفتیم که متعلق واژه «على» همان چیزى است که تحت استیلا قرار گرفته نه عمل بازگرداندن که صرفاً یک حکم تکلیفى است و به عبارت دیگر، وقتى کسى مال را اخذ مىکند، وجود اعتبارى آن مال در ذمه او قرار مىگیرد و به اصطلاح ذمهاش مشغول مىشود و باید از این اشتغال ذمّه برى گردد. پس تا وقتى که عین موجود است باید مسترد شود و اگر تلف شود، مثل یا قیمت آن باید پرداخت گردد. در عرف نیز مشاهده مىشود که از ضمان ید مفهوم اخیر استنباط مىگردد و به صرف تلف مال، ذمه آخذ برى نمىشود، بلکه باید مثل یا قیمت مال تالف را بپردازد.[۳۶۷]
گروهی دیگر از فقها که قائل به عدم ضمان منافع غیرمستوفات در مقبوض به عقد فاسد هستند، معتقدند که استناد به این قاعده با تردید همراه است زیرا اولاً؛ همانطور در گذشته بیان شد حدیث از لحاظ سندی ضعیف است و با هیچ چیز قابل جبران نیست ثانیاً؛ با توجه به تذکری که اول بحث داده شد، در باب منافع مستوفات این حدیث دلیل محکمی بر ضمان منافع مستوفات نبود چطور ممکن است در باب منافع غیرمستوفات بتوان ضمان گیرنده مال را ثابت کند؟ ثالثاً؛ بر فرض که قبول کنیم این حدیث شامل ضمان منافع مستوفات میشود ولی با این حال باز هم شامل منافع غیرمستوفات نمیشود زیرا منافع غیرمستوفات به علت اینکه بالقوه موجود هستن لذا قابل اخذ و قبض نیستند بنابراین قابل استیلاء توسط گیرنده نیست پس چطور موجب ضمان میشود؟[۳۶۸]
ب: قاعده احترام
شیخ انصارى به صراحت شمول قاعده ضمان ید را نسبت به منافع نفى مىکند. ایشان در مورد ضمان منافع مستوفات به قاعده احترام تمسک مىورزد و براى منافع غیرمستوفات اظهار بىدلیلى و تردید مىکند.[۳۶۹]
مقصود از احترام مال مردم، مصونیت اموال آنان از تصرّف و تعدى است؛ بدین معنا که اولاً؛ تعدى و تجاوز نسبت به آنها جایز نیست و ثانیاً در فرض وقوع تعدّى و تجاوز، متجاوز، مسؤول و ضامن است. مستندات این قاعده اول بنای عقلاء است بىتردید، مفاد این قاعده از احکام امضایى اسلام است، نه تأسیسى؛ چرا که زندگى عقلا و خردمندان بر این امر بنیاد گردیده و براى هیچ کس جاى انکار نیست. مستند دیگر این قاعده، سه روایت است، ولی استناد به این سه روایت مشروط بر این است که مدلول آنها احکام وضعی یا ضمان باشد نه احکام تکلیفی و البته این گروه از فقها معتقد هستند که این سه روایت به سیاق ظاهر دلالت بر احکام وضعی دارند.[۳۷۰]
قائلین به عدم ضمان منافع غیر مستوفات به قاعده احترام اشکال وارد کردهاند، ایشان معتقدند همانطور که در باب مستندات ضمان منافع مستوفات بیان شد این حدیث تنها بر وجوب حفظ مال مؤمن از تلف دلالت دارد نه ضمان، بنابراین در مورد منافع غیرمستوفات هم نمیتواند دلیلی بر ضمان باشد.[۳۷۱]
ج: قاعده لاضرر
گروهی از فقها که برای اثبات ضمان منافع غیرمستوفات به این قاعده استدلال کردهاند معتقدند که دایره قاعده لا ضرر، محدود به رفع احکام و افعال خاص وجودی نیست؛ بلکه در موادی برای اثبات ضمان نیز به قاعده نفی ضرر تمسک شده است و با قبول ضمان زیان زننده، میتوان به موجب این قاعده، ورود سارت را بر زیان دیده، مرتفع ساخت.[۳۷۲]
این حدیث نیز از حیث دلالت بر ضمان منافع غیر مستوفات مردود است زیرا اولاً؛ حکم به ضمان قابض یک حکم ضرری است که با حکم عدم ضمان که یک حکم ضرری علیه مالک است، متعارض است. ثانیاً؛ دانسته شد که قاعده لا ضرر حکم ضرری را نفی میکند نه اینکه حکم غیرضرری (ضمان) را اثبات کند. بنابراین به این حدیث هم نمیشود استدلال کرد.[۳۷۳]
د: قاعده اتلاف
دانسته شد که اتلاف مال غیر و لو تفویت منافع را نیز شامل میشود ولی تفویت منافع تنها بر استیفاء منافع صادق است و یا اگر بر وفات منافع هم صادق باشد چنانکه قبلاً اشاره شد بر فوات منافعی صادق است که به قابض مستند باشد یعنی قابض مال را طوری تصرّف کرده باشد که مالک نتواند در آن تصرّف کند مثل اینکه مشتری اتومبیلی را که به بیع فاسد خریده در گاراژ خود پارک کرده و از این طریق مانع شود از اینکه مالک آن را تصرّف کند اما اگر فوت منافع به قابض مستند نباشد مثل اینکه مشتری اتومبیل را در همانجا که خریده است رها کندو برود ولی مالک با اینکه میتواند در ماشین تصرّف کند، تصرّف نکند و منافع آن فوت شود، در این صورت به یقین قاعده اتلاف بر آن صادق نخواهد بود و مورد بحث هم همین صورت است.[۳۷۴]
ﻫ: سیره عقلاء
قائلین به ضمان با استناد به سیره عقلاء معتقدند که سیره قطعی عقلاء حکم میکند اگر کسی بر مال دیگری به عنوان غصب و با عناوین دیگری از قبیل غصب استیلاء یافت آن مال را باید با تمام خصوصیاتی که در ارزش مال دخالت دارد از جمله منافعی که از آن مال برده است ضامن است. شارع مقدس هم از عمل به این سیره جلوگیری نکرده است.[۳۷۵]
ولی گروهی که قائل به عدم ضمان هستند معتقدند که سیره هم تنها در مورد منافع مستوفات است نه در مورد منافعی که بدون استیفاء فوت شده باشد.[۳۷۶]
گفتار دوم: مستندات ضمان منافع در فقه عامّه
گفتار دوم: ارکان بیع
از سه رکن تشکیل میشود ۱. عقد بیع ۲. عوضین ۳. متعاقدان.
عقد بیع مثل سایر عقود از دو طرف تشکیل میشود ایجاب از طرف بایع و قبول از طرف مشتری.در بیع شرط است که صیغه خوانده شود. بایع بگوید فروختم. مشتری نیز بگوید خریدم، یا قبول کردم. و صیغه خواندن به هر زبانی که باشد کفایت میکند و عربیّت در آن شرط نیست(انصاری، پیشین ج ۷، ص ۱۶۲.)
گفتار سوم: شرایط متعاقدان
-
- متعاقدان باید عاقل باشند خرید و فروش آدم مجنون صحیح نیست
-
- بالغ باشند مشهور فقهاء میگویند معامله بچّه باطل است (انصاری، پیشین، ج ۷، ص ۱۸۶)
۳.دارای قصد و ارده باشند اگر آدم غافل یا در حال خواب یا با شوخی بیع را واقع کند صحیح نیست
۴.هر دو دارای اختیار باشند. از روی رضایت و طیب نفس معامله کنند نه در اثر اکراه و اجبار( پیشین، ج ۷، ص ۱۸۸ - ۱۸۹.)
۵.متعاقدان باید مالک باشند یا از طرف مالک یا از طرف شارع اذن داشته باشند. مثل ولی طفل، یا سرپرست یتیمان که از طرف شارع اذن دارند.(پیشین، ج ۷، ص ۱۸۹.)
گفتار چهارم: شرایط عوضین
-
- بیع باید ملکیت و مالیت داشته باشد و هم چنین شارع ملک بودن آن را مجاز بداند. بیع انسان، بیع تراب و بیع چیزهائیکه نفع غالب ندارند مثل حشرات صحیح نیست
۲.طرفین(بایع ومشتری) قادر بر تسلیم ثمن ومثمن باشند.
۳.مبیع طلق [آزاد باشد] بنا بر این فروش وقف صحیح نیست.( انصاری، ۱۴۲۷، ج ۷، ص ۱۹۸ و ۱۴۱۵، ج ۴، ص ۹ و ص۱۷۵).
فصل سوم: کلیات رهن و ماهیت آن
در این فصل سعی شده رهن را به عنوان مسئله ای مهم مورد تحلیل و برسی قرار داده و ارکان آن را جدا گانه توضیح داده و حکم تکلیفی رهن و همچنین چگونگی فک رهن را بیان نماییم.
مبحث نخست: معنای رهن در لغت
رهن در لغت به معنای ثبات و دوام و نیز حبس آمده است( دهخدا، پیشین، زیر لغت رهن)، لیکن کلمات فقها در تعریف آن مختلف است. برخی، از رهن معنای مصدری اراده کرده و در تعریف آن گفتهاند: گروگذاشتن مال به جهت وثیقه (و تضمین) نزد طلبکار تا چنانچه وی نتواند در زمان مقرر، حق خود را از بدهکار استیفا کند، آن را از مال گرو گذاشته شده یا قیمت آن استیفا نماید(شیخ طوسی۱۴۱۱، ۱۹۶)یا دادن وثیقه بر دین (ابوالحسن اصفهانی۱۴۱۸ ،۴۷۵)و یا عقدی که جهت وثیقه نهادن بر دین تشریع شده است.
برخی، از رهن اسم مفعول (مرهون) اراده نموده و آن را به مالی که به عنوان وثیقه بر دین گرو گذاشته میشود تا در صورت عدم امکان استیفای بدهی از مدیون، از قیمت آن استیفای دین شود، و یا وثیقه برای طلب مرتهن تعریف کردهاند.( محقق حلی۱۴۱۱ ،۳۲۹و نیزابن فحد حلی ۱۴۱۲،۴۹۱)
البته بنابر تصریح برخی، واژه رهن در شرع، مفهوم ویژهای پیدا نکرده؛ بلکه در همان معنای لغوی خود به کار رفته است؛ از این رو، رهن نزد شارع مقدس ونیز متشرعه دارای اصطلاح و مفهومی خاص نیست. برخی در تعریف رهن، تعبیر عین ضمانت شده را در کنار دین آورده و گفتهاند: رهن عبارت است از قرار دادن وثیقه بر دین یا عین مضمون. (سیستانی بیتا ،۲۸۸)
بنابراین تعریف، رهن به مورد وثیقه بر دین اختصاص نمییابد؛ بلکه شامل وثیقه بر عین ضمانت شده همچون عاریه مضمون نیز میشود. البته در صحّت رهن بر عین مضمون اختلاف است که خواهد آمد. به گروگذار «راهن» به گرو گیرنده «مرتهن» و به مالی که گرو گذاشته میشود «مرهون» یا «رهن» گویند. (ابوالحسن اصفهانی: پیشین، ۴۷۵).
در اصطلاح حقوقی رهن عقدیست که به موجب آن مالی وثیقه دین قرار گیرد و به همین علت گفته اند که رهن وثیقه ای است برای طلب مرتهن. ماده ٧٧١ قانون مدنی در مقام تعریف عقد رهن اعلام نموده است:«رهن عقدی است که بموجب آن مدیون، مالی را برای وثیقه به داین می دهد .رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.» همانطوریکه ملاحظه می شود وام گیرنده را «راهن» وام دهنده را «مرتهن» و مالی که به وثیقه داده می شود را «عین مرهونه» می گویند( کاتوزیان، ۱۳۸۴، ۵۶).
مبحث دوم: ارکان رهن
صیغه (ایجاب و قبول)، مال رهنی (مرهون)، حق ثابت بر راهن (دین)، راهن و مرتهن ارکان رهناند.
گفتار نخست: صیغه
رهن با ایجاب از طرف راهن و قبول از طرف مرتهن منعقد میشود. در شخص ناتوان از نطق، همچون لال، اشاره بیانگر مضمون رهن، بلکه نوشتن آن به قصد رهن کفایت میکند. برخی، اشاره و نوشتن را برای توانمند از نطق نیز جایز و صحیح دانستهاند. ایجاب با هر لفظ دلالت کننده بر مفاد رهن تحقق مییابد، مانند «رَهَنْتُک؛ به تو رهن دادم» یا «هذِهِ وَثِیقَهی عِنْدَک؛ این مال نزد تو گرو است». چنان که قبول نیز با هر لفظ بیانگر رضایت به ایجاب، حاصل میشود. آنچه در صیغه دیگر عقود شرط است- مانند ماضی بودنِ فعل به قول برخی و موالات بین ایجاب و قبول- در عقد رهن نیز شرط است( جعفرپور، ۱۳۸۶، ۲۵).
گفتار دوم: مرهون
در مال رهنی شرایطی معتبر است که عبارتند از: عین بودن بنابر قول مشهور، صحّت تملک و فروختن آن، امکان تحویل و نیز معلوم بودن آن. بنابر این، رهنِ دین؛ منفعت، مانند سکونت در خانه؛ غیر مملوک، از قبیل حشرات، شراب و خوک؛ غیر قابل فروش، مانند مال وقفی؛غیر قابل تحویل به مرتهن- بنا بر قول به شرط بودن قبض در صحت رهن- همچون پرنده آسمان و ماهی دریا و مجهول، صحیح نیست. البته در مورد آخر، برخی گفتهاند: اگر مرهون از همه جهات مجهول باشد یا مجهول بودن آن به گونهای باشد که امکان توجّه قصد به آن نباشد، مانند یک گوسفند از گله، رهن آن صحیح نیست؛ اما اگر جهالت، این گونه نباشد، مانند گرو گذاشتن خرمن معین- که جنس و نوع آن معلوم؛ لیکن مقدارش مجهول باشد- ضرری به عقد نمیرساند( امامی، ۱۳۸۹، ۵۴۷).
گفتار سوم: حق
مراد از حق چیزی است که مرهون در ازای آن گرفته میشود. بدون شک، رهن بر دین ثابت در ذمه صحیح است؛ خواه دین نقد (حال) باشد یا مدت دار (موجل) و خواه قبل از رهن بر ذمه ثابت باشد یا مقارن آن، مانند اینکه فروشنده بگوید: این جنس را به صورت نسیه به ده هزار تومان به تو فروختم به شرط آنکه این مال را به من رهن بدهی. اما رهن بر دینی که هنوز بر ذمّه نیامده صحیح نیست؛ چنان که رهن بر عین غیر مضمون، مانند امانت و عاریه غیر مضمون صحیح نمیباشد؛ لیکن در اینکه رهن بر عین مضمون، مانند عین غصب شده و نیز عاریه ضمانت شده صحیح است یا نه، اختلاف است. اکثر فقها قائل به عدم صحت آن اند. بنابر قول مشهور، گروگذاشتن مالی که سبب وجوب آن بر انسان حاصل شده، لیکن هنوز بر ذمه ثابت نگردیده، صحیح نیست( نجفی، پیشین، ۱۵۰).
گفتار چهارم: راهن و مرتهن
عقل، بلوغ، جواز تصرف در مال و اختیار، در راهن و مرتهن شرط است. اوّل و دوم، شرط صحّت و سوم و چهارم، شرط لزوم عقدند. بنابر این، گرو گذاشتن و گرو گرفتن از کودک و دیوانه صحیح نیست؛ چنان که عقد از سفیه، برده و نظیر آن دو، جز با اذن ولی و نیز از مُکرَه جز با رضایت بعدی به آن، بنابر قول مشهور لزوم نمییابد. ولی کودک میتواند با رعایت مصلحت، مال او را رهن بگذارد؛ چنان که میتواند برای مال کودک گرو بگیرد، مانند اینکه مال او را به شخصی غیر توانگر، لیکن مطمئن نسیه بفروشد یا از بیم غرق شدن، سوختن و یا به سرقت رفتن، آن را به کسی قرض دهد که در هر دو صورت میتواند در ازای آن گرو بگیرد(کاتوزیان: پیشیت، ۵۷۶).
مبحث سوم: ماهیت عقد رهن
عقدرهن، از طرف راهن، لازم و از طرف مرتهن، جایز است. جمیع فقها، براین مساله اتفاق نظر دارند که عقد رهن، از طرف مرتهن جایز و از طرف راهن، لازم است. قانون مدنى نیز، به پیروى از نظر فقها، در ماده۷۸۷، مقرر مىدارد: « عقد رهن، نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن، لازم مىباشد. بنابراین، مرتهن مىتواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند، ولى راهن نمىتواند قبل از این که دین خود را ادا نماید، یا به نحوى از انحاء، قانونى از آن برى شود، رهن را مستردّ دارد.» در اینجا، با بیان دلایلى، لزوم عقد رهن را به طور مطلق، چه از طرف راهن و چه از طرف مرتهن، ثابت مىکنیم. عقد، امرى بسیط است و قابلیت لزوم از یک طرف و جواز از طرف دیگر را ندارد. در رابطه با جواز و لزوم عقد، راجع به این که آیا لزوم و جواز، از عوارض ذاتى عقد، یا از عوارض پیوسته عقد هستند، احتمالهایى قابل تصور است. اگر قائل شویم که لزوم از عوارض ذاتى عقد است، در این صورت، وقتى عقد موجود مىشود، به طور همزمان ، لزوم نیز، موجود مىشود که به معناى استوارى و ناتوانى فسخ عقد است، همان گونه که حجت بودن قطع، ذاتى و غیر مجعول است و اگر قطع موجود شود، حجت بودن و کاشف بودن و طریق بودن هم، همراه او موجود مىشود، لزوم عقد نیز، چنین است و در این جا مىگوییم: عقد، عبارت است از عهد موثق مؤکد که پیمان و قرارداد است و اطلاق عقد بر عهد موثق، از باب حقیقت است، نه مجاز(مدنی تهرانی، ۱۳۸۵، ج۵، ۱۹۶).
بنابراین، اگر پیمانى موجود شود، طبیعت نخستین آن پیمان و عقد این است که باید مستحکم باشد. استوارى و محکم بودن عقد، لزوم عقد است و لزوم، به این معنى، نه حکمى است و نه حقى; از این روى، مانند حجت بودن نسبت به قطع، از لوازم ذاتى خود عقد است.
شیخ انصارى مىنویسد:«جواز و لزوم، از عوارض پیوسته عقد هستند و بدین جهت،از احکام شرعیهاى هستند که به عقد پیوند مىخورند و گرنه عقد، به خودى خود، نه لزوم دارد و نه جواز » بنابراین، ایشان لزوم را از لوازم ذاتى خود عقد نمىدانند(انصاری، ۱۴۲۷ه، ج۷، ۲۹۸).
اگر این نظریه مورد تردید باشد از جهاتى، نظر دوم را عرضه مىکنیم: لزوم در باب عقود، همیشه حکمى است، خواه از سوى شارع مقدس جعل شده باشد، یا عقلا و کسى که در دست او اعتبار است، لزوم را در عقود اعتبار کرده و شارع مقدس، این اعتبار عقلایى را امضا کرده باشد. توضیح آن که، عقلا بر آنند که اگر عقود در خارج، مستحکم نباشد،نظم عمومى بر هم مىریزد و ثبات اقتصادى در داد و ستدها به وجود نمىآید. اسلام نیز، این روش عقلایى را در «اوْفوا بالعقود» امضا کرده است. پس لزوم، هرگز حقى نیست و همواره قانونى و حکمى است (انصاری: پیشین، ۲۴۵).
اینک مساله جواز را مورد بررسى قرار مىدهیم: با دلایلى که مطرح شد، به این نتیجه مىرسیم که جواز حکمى نداریم، چرا که اگر پذیرفتیم قانونگذار حکم لزوم را روى طبیعت عقد برده است، عقلایى نیست که مصداق عقد در خارج باشد و لازم نباشد. عقلا نیز، حکم لزوم را روى طبیعت عقد بردهاند و شارع مقدس، این حکم را امضا کرده است. پس اگر عقدى در خارج، تحقق پیدا کند، امکان ندارد که شارع مقدس، اعتبار جواز کند، زیرا خلف لازم مىآید، چرا که ثابت کردیم: هر آنچه عنوان عقد، بر آن صدق کند، لازم است. البته دراین جا که لزوم قانونى است، دو طرف عقد مىتوانندبا رضایتخود، عقد را جایز کنند، خواه از یک طرف، یا از دو طرف، مانند خیار شرط در بیع و… بنا بر این، جواز در باب عقود، همیشه حقى بوده معلولِ اراده دو طرف عقد و از طرف قانونگذار نبوده است.( پیشین).
این که بعضى از عقود را «جایز بالذات» دانستهاند، درست نیست، زیرا اینها عقد نیستند، بلکه به گفته مرحوم میرزاى نائینى، قدس سرّه، عقود اذنیّهاند، یعنى شکل عقد را دارند، مانند وکالت که اجازهاى از طرف موکل، به وکیل است، براى انجام کارى، از این روى، پیمانى تحت عنوان عقد، در آنها وجود ندارد. وقتى عقدى موجود شد، لزوم حکمى است و همیشه جوازحقى در مورد لزوم حکمى مىآید، زیرا ما منکر جواز حکمى شدیم. پس، لزوم عقد، بر اساس احتمالهایى که مورد بررسى قرارگرفت، ممکن است از دو جهت باشد:
۱.لزوم ناشى از ذات عقد.
۲.لزوم حکمى و قانونى که از طرف شارع مقدس باشد.
با بیان مقدمه بالا، این مساله که آیا عقد رهن، لازم به لزوم حکمى، یا جایز به جواز حقى، یا لازم از طرف راهن و جایز از طرف مرتهن است را بررسى مىکنیم:
در اساس، عقد عبارت است از قصد موجب به مؤدّاى عقد که در افق نفس آن، قصد پدید مىآید و هویت عقد را عینیت مىبخشد. مقام لفظ، مقام ابراز و اظهار آن عقد است. به عبارت دیگر: قصد موجب محقق مقام ثبوت عقد است، ولى الفاظ، محقق مقام اثبات عقد هستند. عقد رهن را راهن، که همان مالک عین مرهونه است، ایجاد مىکند. پس از ایجاد عقد رهن توسط راهن در عالم اعتبار تشریعى، هویت عقد رهن پدید مىآید و همزمان با پدید آمدن عقد، جعل عمومى و کلى که از طرف قانونگذار براى طبیعت عقود شده بود، بر این فرد از آن طبیعت (که عقد رهن باشد) منطبق مىشود. وقتى که عقد رهن، مصداق آن طبیعت باشد و در آن طبیعت، جعل لزوم شده باشد، ناگزیر، در مقام انطباق هر عقد رهنى لازم مىشود( انصاری، پیشین، ج۷، ۱۴۲).
این که گفته شود عقد رهن، نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است، کلامى به دور از تحقیق است. ما منکر نیستیم که دو طرف عقد، با هماهنگى و اراده خویش، این توان را دارند که نسبت به یکى از آنها عقد را لازم و نسبت به دیگرى، جایز قرار دهند، امّا حقوقدانان عقیده دارند که هر عقد
رهنى که موجود شود، بدون اراده دو طرف عقد، نسبت به راهن، لازم و نسبت به مرتهن، جایز است که این معنى، مورد قبول، نیست. بنابراین، با توجه به قاعده «اصالهی اللزوم» در عقود، ما ملتزم به این معنى هستیم که عقد رهن، از عقود لازمه بوده، هم نسبت به مرتهن و هم نسبت به راهن، لازم است.
گفتار نخست: تشریفاتى نبودن عقد رهن
هرچند اختیار تعیین مسکن از حقوق زوج بوده ولی از قواعد مربوط به نظم عمومی محسوب نمی شود. در ماده ۱۱۱۴ق. م این گونه آمده است :« زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند سکنی نماید؛ مگر آنکه اختیار تعیین منزل را به زن واگذار کنند.» سوالی که در اینجا قابل طرح است این است که محدوده اعمال این حق تا کجاست؟آیا زن می تواند شوهر را به تهیه مسکنی بالاتر از شئون خود و فراتر از حد متعارف وادار کند؟بسیاری از فقها و حقوقدانان حدود نفقه و ملاک آن را عرف و عادت و شأن زن دانسته اند به گونه ای که متناسب زندگی و نیاز های خانواده باشد و به قصد ایذاء و آزار صورت نگیرد[۲۳۸]۱٫مسکن نیز که جزیی از نفقه است دارای همین ملاک می باشد.صاحب جواهر مسکن زوجه را متناسب با وضعیت زن و امثال ایشان می داند، مثلا اگر زنی صحرا نشین باشد لزومی ندارد شوهرخانه ای در شهر برای او تهیه کند[۲۳۹]۲٫
در ماده ۱۱۰۷ این گونه آمده است: «نفقه عبارت است از نیاز های متعارف و متناسب با وضعیت زن ….». دکتر امامی داشتن خانه ای مستقل برای زوجه را متناسب با وضعیت اخلاقی و روحی زنان دانسته است، به گونه ای که از سایر اقوام شوهر جداگانه زندگی کنند[۲۴۰]۳٫با توجه به آنچه که در مورد ملاک تعیین نفقه و بالاخص مسکن گفته شد ،به نظر می رسد در خواست مسکنی بالاتر از شأن اجتماعی زن و حد متعارف، به نوعی سوء استفاده از حق تلقی می گردد. در نظریه اداره حقوقی دادگستری در مورد واگذاری حق تعیین مسکن به زوجه به صورت شرط ضمن عقد آمده است:«.. زوجه نیز نمی تواند این اختیار را وسیله اضرار زوج قرار دهد . حق انتخاب مسکن تا جایی است که متناسب با وضعیت او در حدود ماده(۱۱۰۷) قانون مدنی باشد، آن هم در شهر و کشوری که زوج اشتغال دارد با رعایت اصل (۴۰) قانون اساسی بااین حال زوج نمی تواند زوجه را مجبور به سکونت در منزل پدر ومادر خود نماید هر چند مسکن آنها متناسب با وضعیت زوجه باشد.»[۲۴۱]۱البته ناگفته نماند ، در برخی از آراء دادگاه ها دیده شده است ؛ در جایی که اختیار تعیین مسکن در ضمن عقد به زن داده شده، قاضی حکم به تهیه مسکن در یک شهر خاص ویا نقطه ای از شهر توسط زوج نموده است که بالاتر از استطاعت زوج بوده وموجبات عسر و حرج مرد را فراهم کرده است. نقش عرف در تعیین چارچوب اختیارات و حقوق زوجین درموارد دیگری نیز وجود دارد.مثلا در جایی که عقد دائم بدون ذکر مهر صورت می گیرد در صورت مباشرت شوهر با زن، مهرالمثل تعلق می گیرد؛ که میزان آن با توجه به شأن زن از لحاظ شرافت خانوادگی ،سن و توانگری و دو شیزگی مقرر می شود[۲۴۲]۲٫ ماده ۱۰۹۱ ق.م در این باره چنین می گوید:«برای تعییین مهر المثل باید زن از حیث شرافت خانوادگی و سایر صفات و موقعیت او نسبت به امثال و اقران و اقارب و همچنین معمول محل و غیره در نظر گرفته می شود.» همچنین در مواردی نیز در صورتی که اختیار موردی از مرد گرفته شده و به زن داده شده است، شارع با قیودی، حدود آن را مشخص کرده است.مثلا در مورد جایی که زوجه به عنوان داور در تعیین مهریه انتخاب می شود؛ نمی تواند بیشتر از مهرالسنه تعیین کند[۲۴۳]۱٫که می توان با تنقیح مناط و القای خصویت آن را به موردی که اختیار تعیین مسکن به زن داده می شود؛ تسری داد و گفته شود که حق تعیین مسکن برای زوجه، به طور مطلق و بدون قید و شرط نیست، بلکه با قرار گرفتن آن در چارچوب عرف و عادت و مطابقت آن با شأن و جایگاه اجتماعی زوجه، محدوده ی آن مشخص می شود.
۲-۴٫حضانت
یکی از حقوق والدین که در فقه و حقوق بسیار به آن پرداخت شده است« حق حضانت» می باشد. اینکه حضانت نسبت به پدر و مادر طفل حق است یا تکلیف یا آمیخته ای ازآن دو ، سه قول در میا ن فقها وجود دارد ؛ مشهور فقها در این خصوص قائل به تفصیل اند و تنها نسبت به پدر علاوه بر حق ، آن را تکلیف نیز می دانند[۲۴۴]۲٫قانون مدنی ما صراحتا در ماده ۱۱۶۸ق.م حضانت را به عنوان حق و تکلیف ابوین، بیان کرده است.آنچه که مربوط به این پژوهش است ، آن است که در تزاحم حق حضانت هر یک از زوجین ،حق کدام یک مقدم است؟مبنا و معیار أحق بودن کدام است ؟آیا مبنا، مصلحت کودک،والدین یا هردو است؟
برای حضانت کودک دو زمان قابل تصور است . وقتی که والدین مشترکاً با هم زندگی می کنند و زمانی که از هم جدا می شوند، حال این جدایی ممکن است با طلاق باشد یا بدون آن.
در مورد محدوده ی زمان حضانت و اینکه حضانت حق کدام یک از والدین است، نظرات متفاوتی ارائه کرده اند . این اختلاف آراء ناشی از روایات ظاهرا متعارضی است که در باب حضانت بیان شده است.قول مشهور میان فقها این است که حضانت دختر تا هفت سال وپسر تا دوسال بامادر است. برخی معتقداند حضانت طفل چه دختر وچه پسرتا هفت سال بامادر و سپس باپدر است[۲۴۵]۱٫
نظر شیخ صدوق در “مقنع” این است که زن مادامی که ازدواج نکرده حضانت فرزندش با اوست[۲۴۶]۲٫ برخلاف کل فقها مرحوم ابن فهد در “المهذب البارع”[۲۴۷]۳و “المقتصر[۲۴۸]۴” قائل به اشتراک حق حضانت بین مادر و پدر درمدت رضاع بالسویه شده است.”
از نظرات فوق آشکار است که قدر متقین در زمان حضانت، اولویت مادر در حضانت کودک ، در مدت دو سال یعنی دوران رضاع و شیر دهی کودک می باشد[۲۴۹]۵٫و صاحب جواهر[۲۵۰]۶ گفته اند در مسأله ی اولویت مادر بر حضانت کودک در دو سال اول تولد، بین فقیهان اختلافی نیست و صاحب ریاض بر آن ادعای اجماع کرده است.[۲۵۱]۱همان طور که گفته شد منشأ اختلاف نظر فقها در مورد زمان و محدوده ی حضانت هر یک از والدین ، روایات متعارض است که در این باره وجود دارد . یکی از این روایات موثقه داود بن حصین است که ظاهراً اشاره به حضانت در دوران زندگی مشترک دارد، که قائل به اشتراک و تساوی حق حضانت، میان پدر ومادردر زمان شیر خوارگی کودک است، اعم از اینکه پسر باشد یا دختر و بعد از آن با همان عمومیت دال بر احقیت پدر دارد ؛ زیرا در این مورد امام (ع) می فرماید:«مادام الولد فی الرضاع فهو بین الأبوین بالسویه فإذا فطم فالاب أحق من الأم.» « تا ز مانی که طفل شیر خوار است والدین به نحو تساوی حضانت او را بر عهده دارند و بعد از این دوران پدر بر مادر ارجحیت دارد و اولی است[۲۵۲]۲٫»اشتراک در حضانت در جایی قابل تصور است که زن وشوهر مشترکاً با هم زندگی کنند. در قانون مدنی ما راجع به اولویت حق حضانت ماده ۱۱۶۹ق.م تعیین تکلیف نموده است:« برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد پس از آن با پدر است.»قبل ازاصلاح این ماده در سال ۱۳۸۳، حضانت پسر تا دو سالگی با مادر بود و این طبق نظر مشهور فقها است، لیکن باتوجه به نظر اهل فن درمورد وابستگی ونیاز عاطفی کودکان به مادر تا سن هفت سالگی ، بین دختر وپسر تفاوتی نیست؛ لذا نیاز بود که دراین مورد تجدید نظر شود.در مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی در دفاع از تصویب اصلاحیه ماده ۱۱۶۹ این چنین آمده است:« با توجه به لزوم توجه عاطفی به اطفال و اقتضاء تربیت فرزندان زیر سن ۷ سال توسط مادران که هم از لحاظ پزشکی و رواتشناسی ضرورت آن اعلام و هم از لحاظ شرعی منعی بر آن مترتب نشده لذا جهت رعایت غبطه اطفال زیر سن ۷ سال طرح ذیل تقدیم می گردد…»[۲۵۳]۱جدایی مذکور در این ماده به صورت مطلق بیان شده است در نتیجه جدایی در اثر طلاق و هم بدون طلاق را شامل می شود.
در تبصره ای که به این ماده اضافه شده است ،به موجب آن برای تعیین حق حضانت، نهایتاً تصمیم گیری را بر عهده ی داد گاه نهاده است:« بعد از هفت سالگی در صورت بروز اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.» آنچه در حضانت کودک اهمیت دارد ، رعایت غبطه و مصلحت طفل است، بنابراین، با تعیین دادگاه به عنوان مرجع تصمیم گیری در این امر، راه سوء استفاده والدین تاحدودی سلب می گردد. هرچند در صورت توافق والدین در امر حضانت، معمولاً دادگاه ها از توافق آن ها تبعیت می نمایند و دلیل آنان این است که از نظر دادگاه پدر و مادر غبطه و صلاح فرزندان خود را بهتر از دیگران می دانند و این به عنوان یک اصل پذیرفته شده است. در توافق والدین الزامی بررعایت اولویت مندرج در قانون مدنی نیست و غالباً در این توافق ها که مورد تایید حکم دادگاه ها نیز قرار می گیرد، گاهی حضانت آنانی که باید به مادران تفویض گردد به پدران اعطا و گاهی حضانت پسران و دختران بیش ازهفت سال به مادران واگذار می گردد . دلیل ارجاع حضانت به پدر ومادر همان توافق والدین ذکر می شود و معمولاً در احکام دادگاه دلیل دیگری آورده نمی شود؛لیکن مواردی که دادگاه عدم صلاحیت یکی از والدین را احراز کند، بر خلاف توافق طرفین عمل کرده و حکم صادر می کند.
پس آنچه که موجب اولویت مادر در برعهده گرفتن حضانت کودک تا سن هفت سالگی می شود، مصلحت طفل است. از جمله مواردی که نشان دهنده ی رعایت مصلحت طفل با واگذاری حضانت وی تا سن هفت سالگی به مادر است ، علاوه بر آیات قران و کلام معصومین، سیره عقلا و عرف عامه، نقش حمایتی و عاطفی مادر وعلاقه تکوینی وی از یک طرف و وابستگی عاطفی طفل به مادر از طرف دیگر وعدم قدرت پدر در ایفای این نقش به نحو احسن و در نتیجه خارج شدن حمایت عاطفی طفل از ید ایشان و سپردن آن به دیگر اقارب طفل مثل عمه ومادربزرگ می باشد؛ که آشکارا تأمین کننده ی این نیازاساسی و مهم کودک به اندازه مادر نمی باشند. هرچند این مورد به طور مطلق نبوده و هر کجا که قانون گذارمصلحت طفل را در خطر دیده، با وضع قوانینی ، قیودی را بیان نموده است.از جمله ماده ۱۱۷۰ق.م گفته شده است در صورت جنون مادر و یا ازدواج وی ، حق حضانت ایشان ساقط می شود. همچنین م ۱۱۷۳ ق.م در مورد عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی پدر ومادر که موجب صدمات جسمانی وتربیتی و اخلاقی طفل شود از جمله اعتیاد، اشتهار به فساد اخلاق، بیماری های خاص، سوء استفاده از طفل وغیره که موجب گرفتن حق حضانت از ایشان می شود. . از نمونه آرایی که دادگاه بر خلاف اولویت مندج در ماده ۱۱۶۹ق. م حکم کرده است ؛ به شرح ذیل می باشد:
«… در افراد مشخصاتی برای وی اعلام شده که در جامعه مستحسن و پسندیده نیست (قمار و مصرف مشروبات الکلی و اعلام شده این ابتلائات اگر چه ابتلاء به اخلاقی است لکن خستگی روحی حاصله ازآن و عدم علاقه زوجه جدید به طفل برای طفل رنج آور و نگران کنده است و مصلحت عاطفی را به مخاطره خواهند انداخت… با رقت احساسی که در مادر طفل است و با توجه به روحیات و عاطفه ی وی و نیز موقعیت خانواده(وجود مادر بزرگ در منزل)حضانت و مواظبت از طفل در نزد مادر تأمین بیشتری برای وی ایجاد می نماید. بنابراین حضانت طفل مشترک (پسر) از پدر سلب و نگه داری وی بدون اخذ هزینه( با توجه به تعهد مادر) به مادر محول می شود[۲۵۴]۱٫»
در نظرات فقها و مراجع نیز گاه این مورد مشاهده شده است که برخلاف نظر مشهور در اولویت حضانت طفل، حکم نموده اند.از جمله آیت اله مکارم در جایی که حضانت با پدر است براین نظر است ؛در صورتی که مصالح فرزندان واقعاً به خطر بیفتد و گرفتار ضررعاطفی شدیدی شوند می توان حضانت را به مادر سپرد[۲۵۵]۲٫
حال این سوال مطرح است که آیا در واگذاری حضانت طفل عسر و حرج والدین، بالاخص مادر در نظر گرفته می شود؟
همان گونه که بیان گردید در امر حضانت آنچه مهم است، تامین صلاح وغبطه طفل می باشد. به نظر می رسد با توجه به این ملاک در تزاحم حق حضانت طفل، در درجه اول ، آنچه أهم است ، مصلحت طفل می باشد نه حق پدر ومادر و عسر حرج مادر موجب اهمیت و اولویت حق ایشان نمی شود. مگر در صورتی که واگذاری حق حضانت به مادر ضرری به طفل وارد نکند و بر خلاف مصلحتش نباشد.هر چند فقهای ما نسبت به این موضوع نظرات مغایری ارائه داده اند.مثلاً آیت اله بهجت عسر و حرج شدید و غیر قابل تحمل مادر را مجوزی برای واگذاری حضانت پسر بیش از دو سال به ایشان می داند[۲۵۶]۱٫ولی آیت اله گلپایگانی بر این نظر است که مسأله عسر و حرج حق شخص دیگری را تغییر نمی دهد[۲۵۷]۲٫برخی از مفسران قرآن در مورد یکی از تفاسیرعبارت ” لاتضار والده بولدها” در آیه ۲۳۳ سوره بقره آن را شامل عدم ضرر زدن به والدین تفسیر نموده اند[۲۵۸]۳٫طبق نظر صاحب تفسیر نمونه معنای “لاتضار والده بولدها” این است که زن وشوهر نباید کودک را وجه المصالحه اختلافات خود قرار دهند واین معنا را به ظاهر آیه نزدیکتر دانسته است[۲۵۹]۴٫لیکن در دعاوی حضانت در دادگاها گاه مادر با بخشیدن مهریه خود، حضانت کودک را به عهده می گیرد؛ هرچند این امر با در نظر گرفتن مصلحت کودک صورت گرفته و قضات به آن حکم می کنند. ازجمله ضررهای مادی به مادر (اجرت رضاع) و ضررهای معنوی (جدایی طفل از مادر در امر حضانت) می باشد که با واگذاری حضانت طفل بیش از هفت سال به مادر طبق نظر قانون مدنی و طفل پسر بیش از دو سال طبق نظر مشهور فقها ، در صورت رعایت غبطه طفل، از ضرر رساندن به مادر جلوگیری می گردد. نکته دیگری که در این آیه وجود دارد این است که در تزاحم عدم ضرر به مادر وعدم ضرر به پدر ، شارع با آوردن لفظ “والده” عدم ضرر به مادر را ارجحیت بخشیده و شاید این به خاطر همان ویژگی های عاطفی وتناسب روحی مادر برای به عهده گرفتن حضانت طفل است . درنظریه مشورتی اداره حقوقی( شماره۷/۴۷۷۱-۱۵/۱۱/۶۹) در این مورد این گونه است:«آنچه که در مورد حضانت اطفال باید مورد توجه قرار بگیرد مصلحت خود طفل است نه عسر وحرج پدر ومادر،بنابراین اگر دادگاه مصلحت بداند قبل از سنین مذکور نزد مادر باشد یعنی پدر را صالح نداند (ماده ۱۱۷۳ق.م) می تواند تصمیم مقتضی اتخاذ نماید. بدیهی است در صورتی که به سرنوشت طفل لطمه ای وارد نشود، دادگاه می تواند عسر وحرج هریک از والدین را مورد توجه قرار دهد.[۲۶۰]
نتیجه اینکه عسر و حرج مادرمی تواند ملاکی برای تعیین أهم بودن حق ایشان و در نتیجه واگذاری حق حضانت به مادر باشد. لازم به ذکر است که عسر و حرج مادر و رفع ضرر از مادر در درجه دوم اهمیت قرار دارد و در صورت عدم تنافی با مصلحت کودک می تواند ملاک عمل واقع گردد.
با توجه به آنچه بیان گردید می توان گفت که جنبه تکلیفی حق حضانت نسبت به جنبه حق بودن آن بیشتر مورد توجه شارع و قانونگذار است و همین امر موجب شده است که در تزاحم حق حضانت زوجین آنچه ملاک تعیین أهم واقع گردد، مصلحت طفل باشد. به نظر می رسد منظور از رعایت مصلحت طفل ، تأمین نیازهای عاطفی طفل و فراهم کردن بستری مناسب برای تربیت و نگهداری از وی می باشد، به گونه ای که کمترین ضرر متوجه طفل شود و از عسر و حرج طفل به علت فقدان یکی از والدین تا حد ممکن کاسته گردد. که این مهم با در نظر گرفتن موارد ی چند از این قبیل حاصل می شود: موقعیت طفل و والدین ایشان؛ مثلا ازدواج مجدد والدین یا عدم آن، پذیرش طفل توسط همسر جدید، موقعیت اجتماعی واقتصادی ، عسر وحرج والدین و در درجه بعد از رعایت مصلحت طفل، عدم تضرر ایشان ومواردمذکور در ماده۱۱۷۳ق.م ، سن کودک، فقدان یا عدم فقدان خواهر یا برادر دیگر و وابستگی عاطفی طفل به آنان یا عدم آن و غیره. که آرا دادگاه ها بر اساس این موارد صادر می گردد و همانگونه که بیان شد گاه بر خلاف اولویت مندرج در ماده ۱۱۶۹ق.م می باشد.
۲-۵٫ استیلاد
در این مبحث سعی بر این است به این سوالات پاسخ داده شود که در تزاحم حق استیلاد زوجین ، حق کدام یک مقدم است ؟ دلایل ترجیح کدام است؟
قبل از پرداختن به گفتار اصلی پژوهش این سوال قابل طرح است که آیا حق استیلاد جز حقوق مشترک زوجین است یا فقط اختصاص به زوج یا زوجه دارد؟ در صورتی بحث تزاحم موضوعیت پیدا می کند که حق استیلاد ، برای هردوی زن ومرد ،قابل تصور باشد، اگر فقط یکی از والدین محق فرزندآوری باشد،محلی برای مزاحمت و برخورد حقوق نیز فراهم نخواهد شد. بنابراین در ابتدا به این بحث پرداخته و سپس وارد موضوع اصلی تحقیق می شویم.
۲-۵-۱٫حق استیلاد
فرزندار شدن یکی ازاهداف اساسی زندگی زناشویی است ، جایی که برخی از فلاسفه مسلمان ، حکمت زناشویی و ازدواج را بقای نسل دانسته اند ، نه دفع شهوت که می تواند راه های متعددی داشته باشد . بنابراین اصل فرزندار شدن یک نیاز طبیعی قلمداد می شود که زمینه آن در جسم و روان آدمی به موهبت گذاشته شده تا بقای نسل انسانی به ضمیمه بسیاری از مصالح و منافعی که وجود فرزند برای زوجین به همراه دارد ، تضمین گردد[۲۶۱]۱٫وجود انگیزه ی فرزند آوری در ازدواج آنقدر بدیهی و مسلم است که معمولاً خلاف آن به ذهن نمی رسد و بقاء نسل به عنوان یکی از مهمترین اهداف ازدواج مورد پذیرش عرف و همه ی عقلا جامعه واقع گردیده است. در نتیجه شارع و قانون گذار لازم ندانسته که به طرح موضوع آن به طور مستقیم و در دایره الزامیات حقوق بپردازد. بنابراین در کتب فقهی ما کمتر مطلبی پیرامون حق استیلاد آمده و بیشتر به مسائل جانبی آن پرداخته شده است. حال با این پیش زمینه به ادله مشترک و اختصاصی زوجین در حق استیلاد می پردازیم.
الف:ادله اشتراکی
۱-سیره تشریعی شارع و عیوب فسخ
نگاهی به سیره تشریعی شارع در روابط خانوادگی این اطمینان را به وجود می آورد که نیازهای طبیعی انسان منشاء وضع قوانین در شریعت است و بسیاری از حقوق زوجین و الزام های شرعی در حوزه خانواده مانند حق تمکین برای زوجین ، حق حضانت ، حق کودک بر والدین، همگی براین اساس قابل تحلیل و تفسیر است . با توجه به این نکته می توان اطمینان پیدا کرد که شارع بر پایه نیاز شدید فرزند خواهی در انسان ، این مسئله را به عنوان حق در سلسله تشریع خود در روابط زناشویی پذیرفته است. مؤید قبول این حق در نظر شارع ، جعل حق فسخ نکاح برای زن در صورت خصی بودن مرد است[۲۶۲]۲؛ یعنی شارع در کنار جعل حق فسخ برای اوبه جهت عیوبی مانند عنن که مانع انتشار عضو و آمیزش جنسی است و یکی از مهمترین اهداف ازدواج و حقوق زن یعنی استمتاع را سلب می کند، عدم قدرت مرد بر فرزنددار شدن به جهت مشکل در ناحیه بیضه ها را نیز عیبی دانسته که حق فسخ می آورد[۲۶۳]۱٫ در مورد اینکه عیب بودن خصاء از جهت عدم قدرت بر مقاربت است یا به خاطر فوت نسل ، گفته شده که خصاء عیب است و نظر کسانی که آن را عیب نمی دانند به خاطر اینکه فرد قدرت بر آمیزش جنسی و انزال را دارد ؛ مردود است ، چرا که عیب بودن آن به خاطر عدم قدرت برفرزند آوری و فوت نسل است نه عدم قدرت بر انزال[۲۶۴]۳٫
در جامع المقاصد اینگونه آمده است:«… لأنّ فوات التناسل به جهه یقتضی کونه عیباً و کذا لزوم العاریه» خصا موجب فوت نسل است وموجب ننگ برای همسر چنین مردی می باشد[۲۶۵]۳٫
امروزه پزشکان معتقداند که در خصاء قدرت آمیزش و حتی انزال وجود دارد ولی فرد قادر به تولید اسپرم نمی باشد هرچند در فقه ما عقیم بودن به عنوان عیب فسخ ذکر نشده است ، لیکن وجود حق فسخ به سبب خصی بودن مرد را باید ناظر به رعایت حق استیلاد برای زن دانست . حتی می توان گفت وجود عیوبی مثل قرناء[۲۶۶]۴ در زن ، که مجوز فسخ نکاح برای مرد است ، علاوه بر عدم توان بر استمتاع ، عدم قدرت بر بارور کردن زوجه را نیز به همراه دارد و از این جهت هم، می توان برای مرد حق فسخ قائل شد. نگاهی به دیگر عیوب موجب فسخ که در روایات و فقه پذیرفته شده است ، این اطمینان را پدید می آورد که شارع عیوبی را که استیفای حقوق و کارکردهای اساسی و اغراض اصلی ازدواج را با مشکل مواجه می سازد ، موجب حق فسخ ابتدایی ، بدون نیاز به طلاق و تحقق شرایط آن دانسته است[۲۶۷]۱٫ وعدم تصریح به حق ولد ، همان گونه که بیان گردید شاید به خاطر مسلم بودن حق استیلاد و فرزند آوری به عنوان یکی از مهمترین اهداف ازدواج از دید عرف و شارع می باشد. می توان هر نوع عیبی اعم از خصاء را که باعث عدم باروری شود، موجب حق فسخ دانست. استفتائاتی نیز پیرامون جایگزین کردن بر خی از بیماری های شناخته شده ی امروزی مثل ایدز به جای بیماری جذام که راه های در مانی آن شناخته شده است ، به عنوان عیب فسخ نکاح[۲۶۸]۲،ناظر بر همین امر است که ملاک درعیوب فسخ، آن دسته ازعیوبی است که روابط زناشویی را مختل کرده و راه های رسیدن به اهداف اساسی ازدواج را با مشکل مواجه کند.و همان گونه که بیان گردید یکی از مهمترین اغراض شارع در امر ازدواج تناسل و فرزندآوری می باشد. امروزه نیز فقهای معاصر ما بالاجماع عقیم کردن دائمی زن و مرد را مجاز نمی دانند مگر در صورتی که از ضرر بزرگتری جلوگیری شود وبرای حفظ سلامتی ضروری باشد.[۲۶۹]۳ عدم جواز بر عقیم کردن به طور دائم به خاطر مخالفت با غرض عقلایی شارع در بقا نسل به وسیله ازدواج و مؤید حق استیلاد برای زوجین می باشد. باید به این نکته نیز توجه داشت که اعمال حق استیلاد ، علاوه بر خواست زوجین، مشروط به اراده باری تعالی است و گاه علی رغم تلاش زوجین برای فرزند آوری این مهم ، حاصل نمی گردد.
۲-شرط ارتکازی
شرایطی که متعاقدین در عقد بر آن ملتزم می شوند گاه به صورت لفظی می باشد و گاه با لفظ بین آنان تبادل نمی شود ودر صورت عقد نامه قید نمی شود، بلکه این شرایط به صورت ارتکازی و اجمالی در عرف بین متعاقدین وجود ارد و از همین جهت شاید نیازی به قید کردن آن ها نبوده وقید آن شرایط را از جهت وضوح و بداهت، امری زائد به شمار می آورند.مثلا در بیع فرض مبیع و مثمن آنست که هردو سالم وعاری از عیب باشد و هیچ تاجری لازم نمی بیند که آن را صراحتاً در عقد قید کند. در مورد عقد نکاح یکی از شرایط ضمنی ارتکازی و عقلائی بین زوج و زوجه در نوع عرف های جوامع بشری آن است که ازدواج منجر به ثمردهی و تولید فرزند بشود، شاهد آن که اگر یکی از طرفین قبل از ازدواج از عقیم بودن یا عدم امکان بارور کردن زن یا مرد با خبر شود امکان سر گرفتن چنین ازدواجی منتفی می شودو این امر موجب می شود که قائل به حق مطلق استیلاد برای زوج و زوجه- هر دو بشویم[۲۷۰]۱٫ ظاهر برخی روایات در باب متعه که نخواستن فرزند توسط مرد را به عنوان یکی از شرایط مذکور در عقد متعه، این است که این حق به ارتکاز اولی درامر ازدواج دائمی برای زن ثابت است[۲۷۱]۲ و در این روایات به فرق متعه با مقتضا و آثار عقد دائم اشاره شده است[۲۷۲]۳٫
۳-حق عزل و دفع شبهه
درمورد جواز عزل[۲۷۳]۴مرد روایات مختلفی بیان شده است[۲۷۴]۵٫برخی از روایات آن حرام می دانند وبرخی مطلقاً برای زوج حق عزل فائل شده اند بدون اینکه رضایت زن حاصل شود.ولی روایاتی نیز عزل از زوجه حره را مشروط به اشتراط کرده است. از جمله صحیحه محمد بن مسلم:« فانی اکره ذلک الا ان یشترط علیها حین یتزوجها[۲۷۵]۱»عده ای در جمع روایات آن را حمل بر کراهت کرده اند که نظر مشهور فقهای معاصر ما نیز چنین است[۲۷۶]۲یعنی مرد در عزل نیاز به اذن و رضایت زوجه ندارد، هرچند عملش بدون رضایت زوجه، مکروه است. به دلیل جواز عزل برای مرد و حرمت آن برای زوجه[۲۷۷]۳برخی بر این باورند که حق استیلاد مطلقاً برای مرد است و زن چنین حقی ندارد. در دفع این شبهه باید گفت که به تعبیر بعضی معاصرین تلاش فقها در اثبات جواز عزل، برای آن بوده که به صورت موجبه جزئیه این حق را برای مرد به اثبات رسانند اما اینکه مرد مجاز باشد در تمام عمر و در تمام موارد مقاربت خود با همسرش این کار را انجام دهد مطلقا از این ادله نمیتوان آن را به اثبات رساند، بفرض آنکه از اطلاق دلیل استفاده استمرار عزل کنیم ولی در مقام عمل خارجی نیز بنابرحکمت های ازدواج نیز عزل یک امر همیشگی میان همسران نمیباشد چرا که عزل هم حکمت استمتاع نکاح را منقض میکند و هم در بیشتر موارد موجب جلوگیری از انعقاد نطفه فرزند میشود[۲۷۸]۴ .اما نه برای همیشه وبه طور قطع؛ چراکه عزل که نوعی جلوگیری از باروری طبیعی است ، همیشه به طور صد در صدی موجب عدم بارداری نمی شود. گذ شته ا ز مکروه بودن یا نبودن عمل عزل بدون رضایت زوجه به نظر می رسد قائل شدن چنین حقی برای زوج، به معنای مدیریت و تعیین زمان باروری است، نه به این معنا که حق استیلاد فقط برای مرد باشد و زن چنین حقی نداشته باشد بلکه به دلیل قوامیت مرد در روابط زوجین و تبعاتی است که با تولد فرزند می تواند گریبان گیر مرد خانواده شود. ازجمله محدودیت در استمتاعات جنسی در دوران بارداری، هزینه ی مراقبت های بارداری ، نفقه فرزند متولد شده و غیره. بنابراین در صورت عدم توافق زوجین بر سر زمان بارداری ، مرد تعیین کننده زمان آن می باشد و با داشتن حق عزل به عنوان یکی از راه های جلوگیری از بارداری، زمان فرزند آوری را مدیریت می کند. و همان طور که گفته شد این امر به صورت قطعی امکان پذیر نمی باشد و گاه زوجین با وجود به کار بردن این شیوه جلوگیری، صاحب فرزند می گردند.
ب: ادله اختصاصی
۱-ادله حق استیلاد برای مرد
الف:آیه حرث
نساؤکم حرث لکم فأتوا حرثکم أنی شئتم» (سوره بقره آیه۲۳۳)در این آیه شریفه زنان را به مزرعه ای تشبیه میکند که مرد زارع آن بوده و حق دارد بذر خود را در این مزرعه در هر زمان یا مکانی که اراده کند-بنابر اختلافی که در معنای أنی وجود دارد- بپاشد و بدین وسیله زمین زراعی خود را بارور کند تا در زمان مقتضی از آن محصولی به نام فرزند برداشت کند. در این آیه مرد را چونان زارعی که اختیار تام در نوع کشت و زمان کشت و نوع آبیاری و تغذیه محصول و جمع آوری آن دارد نسبت به همسر خود در زمینه باروری مطلق العنان فرض میکند و زن را در زمینه بارور شدن بدست مرد، مسلوب الاختیار میداند که حق هیچگونه اظهار نظری در آن نداشته و باید در زمینه استیلاد، تسلیم محض همسر خود باشد. شاهد این معنای عام از آیه و این دایره وسیع اختیار استیلاد برای مردان، عبارت “حرث لکم “میباشد که مخاطب تولید نسل را مردان میشمارد[۲۷۹]۱٫پس آیه بر ثبوت حق استیلاد برای مردان دلالت می کند به گونه ای که زنان نمی توانند به طرقی مانند بستن لوله های رحمی و یا استفاده از داروهای جلوگیری کننده مانع از آبستنی شوند. برخی از مفسرین بر این نظرند که منظور از این آیه بیان یک امر تکوینی است وتجهیز انسان به اعضا و جوارحی است که به فرزند دار شدن سوق می دهد[۲۸۰]۲،هرچند صدر آیه بیانی تکوینی دارد ولی با توجه به بخش دوم آیه به نظر بیانی تشریعی دارد و براین امر تکوینی نتیجه تشریعی مترتب می کند و آن اینکه حال که همسران شما« حرث ومنبت» برای شما هستند، پس به هر کیفیت یا در هر زمان و یا مکانی که خود می خواهید با آنان آمیزش کنید و این غرض وفایده تکوینی را در یابید و با تولید وپرورش نسل صالح، توشه ای برای آخرت خود پیش بفرستید:"و قدموا لأنفسکم” متفاهم عرفی از این تفریع حق مطلق مرد در آمیزش و استیلاد به کیفیت دلخواه اواین است که اصل حق استیلاد برای مرد مفروغ عنه است و احدی از اهل عرف در استدلال به آیه و استظهار حق مطالبه از آن در مقابل همسری که از آبستنی امتناع می کند، درنگ نمی کند[۲۸۱]۱٫
ب:آیه قوامه
آیه ” الرجال قوامون علی النساء…”
مقصود از قوامیت شوهر بر همسر خود یعنی آنکه مرد مدبر اصلی امور زندگی بوده و زن در کنار او و کمک کار او میباشد پس ریاست اصلی امورات زندگی-اعم از درون یا بیرون خانه- برعهده مرد میباشد و زن بایستی به این ریاست تمکین کرده و در همه امور، از مرد خویش اطاعت کند. نتیجه اینکه یکی از مواردی که می توان با توجه به حق سلطه ومدیریت مرد برای او قائل شد ، حق استیلاد می باشد.
۲-ادله حق استیلاد برای زن
اساس استدلال برای اثبات این حق برای زنان تحقق ظلم و اضرار در امتناع کلی شوهر از فرزند دار شدن زوجه است، خصوصاً اگر مزاحمی در کار نباشد. در این صورت محروم کردن او از این نعمت بزرگ ومطلوب که به دلیلی برای آن در مورد زن وجود ندارد، نزد عرف ظلم و اضرار محسوب می شود و عموم ادله نهی از ظلم و اضرار و خصوص آیه« ولا تمسکوهن ضراراً لتعتدوا[۲۸۲]۱»که امساک ضراری زن و زندگی با اورا با حالت تعدی و اضرار تحریم می کند، این امر را بر شوهر حرام میداند؛ چراکه مفاد این آیه این نیست که اضرار به زن به قصد تعدی حرام است-چون هر تعدی و تجاوزی از حد و حق حرام است- تا گفته شود ابتدا حق زن باید درجای دیگر ثابت شود و این آیه فقط از تعدی نهی می کند، بلکه مراد این است که اضرار به زن در زندگی حرام است؛ چرا که هر اضراری تعدی است[۲۸۳]۲٫هرچند که آیه مربوط به زنان مطلقه است ولی موجب اختصاص به آن نمی شود واحتمال آن وجود ندارد.
« الطلاق مرتان فامساک بمعروف اوتسریح به احسان[۲۸۴]۳»
این آیه اگرچه در مورد طلاق وارد شده است ولی دستوری خطاب به مردی که دو بار طلاق داده است می دهد: یا باید این مرد مطلّق، به سر زندگی خود برگردد و به پیوند زوجیت پایبند بماند البته به شرطی که با همسرش به نیکی رفتار کند و یا اگر قصد طلاق دارد با احسان و تکریم، به این رابطه پایان دهد. بی تردید دستور به نگهداری زن و تعامل به نیکی و درستی با زن،انحصاری به رجعت بعد از طلاق ندارد بلکه در همه حالتها مردان باید در زندگی خود بر اساس اخلاق و عاطفه رفتار کنند و در صدد تامین نیازهای همسرانشان باشند وبدون شک عدم امتناع از درخواست فرزند فی الجمله از واضح ترین مصادیق امساک به معروف است.همچنین آیه شریفه« عاشروهن بالمعروف» از جهت اثبات وجوب معاشرت به معروف با زنان این حق را ثابت می کند. .یکی از اولین نیازهای طبیعی هر زنی احساس شیرین مادریست که با فرزند دار شدن بوقوع می پیوندد. اگر خدای ناکرده ازدواج دائمی و طبیعی زن وشوهری که به امید و آرزوهایی از جمله فرزند دار شدن بدان اقدام میکنند با نازائی یا نارسائی یکی از زن و شوهر توام شود، یک فشار روانی سنگینی به آنها وارد می کند تا جایی که زندگی را در بسیاری از موارد در آستانه فروپاشی قرار میدهد. لذا خواست زن در مورد فرزند دار شدن و پاسخ شوهر به این نیاز عاطفی همسرش، مصداق امساک به معروف است که می توان از آن به عنوان حق امومت و مادری نام برد[۲۸۵]۱٫
۲-۵-۳٫موارد تزاحم حق استیلاد
با توجه به آنچه بیان گردید ، حق استیلاد حق مشترکی است بین زن وشوهر و می توان برای هردو قائل به حق استیلاد شد. بنابراین فرزند آوری یاجلوگیری از آن به طور موقت باید مورد توافق زوجین واقع گردد. حال در صورتی که زوجین در مورد بارداری یا عدم آن اختلاف داشته باشند ، حق کدام یک مقدم است؟ در این رابطه صوری چند قابل تصور می باشد، که درذیل به این موارد می پردازیم:
الف:اختلاف درافزایش فرزند و زمان بارداری
اگر زوجین دارای فرزندانی هستند و در مورد افزایش آنان اختلاف دارند، در این صورت باید به اطلاق ادله اثبات حق استیلاد برای زوج مراجعه کرد. عموم آیه حرث و اطلاق ادله قوامیت شوهر موجب می شود که در این موارد حق شوهر مقدم باشد. در مورد زمان بارداری، علاوه برادله مذکور، میتوان گفت که حق ارتکازی استیلاد شوهر نیز اختصاص به زمان خاصی ندارد و از اول عروسی ارتکاز عقلا حاکم است و تا زمانی که در دایره معروف باشد ، زن حق ممانعت ندارد. البته زوجه می تواند در عقد ازدواج مسئله تعداد فرزندان و زمان باردار شدن و تحدید حق استیلاد شوهر را شرط کند و یا اصل استفاده از این حق را مشروط به توافق نماید، یا اینکه با مطالبه اجرت شیر دهی و تقاضای خدمتکار و پرستار کودک در مواردی که جزو نفقه اوست، شوهر را منصرف نماید و یا حداقل از زحمات خود بکاهد[۲۸۶]۱٫
ب:مطالبه شوهردر استفاده از موانع حاملگی
اگر زوجه مایل به آبستن شدن باشد ولی زوج چنین نخواهد و خواستاراین باشد که زن با بهره گرفتن از داروها یا وسایل مباح و بی ضرر و متعارف مانع حاملگی شود، آیا اطاعت او بر زوجه واجب است؟